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Offene Ermittlungen versus Datenschutz

Prüfungsmaßstab für die Verwertbarkeit gewonnener Beweismittel im Zuge von offenen Ermittlungen vor dem Hintergrund des Datenschutzrechts

 

 

– Zugleich ein Beitrag zur ordentlichen Verdachts-kündigung –

 

 

I. Einleitung

 

 

Mit der Entscheidung vom 31. Januar 2019 (Az: 2 AZR 426/18) hatte sich das Bundesarbeitsgericht (BAG) wiederholt mit einer ordentlichen Verdachtskündigung zu befassen. Diesbezüglich nahm der zweite Senat die Entscheidung zum Anlass, seine schon zuvor bestandene Rechtsauffassung für die Anforderungen an die soziale Recht-fertigung einer ordentlichen Verdachtskündigung erneut darzulegen und zu bekräftigen.

 

 

Wesentlich interessanter wird das hiesige Urteil durch die Fragestellung, ob der Arbeitgeber solche Tatsachenerkenntnisse für die Begründung seines Verdachts – und damit der Kündi-gung – verwerten konnte, welche er zuvor im Rahmen einer computerforensischen Auswer-tung des Dienst-Laptops des Arbeitnehmers gewonnen hatte. Das BAG erteilte einem Sachvortragsverwertungsverbot eine klare Absage. Diesbezüglich entwickelte der Senat auf Grundlage von § 32 BDSG a. F. eine mehrstufige Rechtfertigung gemessen an der je-weiligen Eingriffsintensität der unternehmensinternen Ermittlungsmaßnahme und konkreti-sierte ihre Anforderungen in den Entscheidungsgründen des Urteils.

 

 

Der als schwerbehindert anerkannte Kläger war seit 1996 bei der beklagten Arbeitgeberin beschäftigt. Die Beklagte stellte dem Kläger einen Pkw nebst Tankkarte auch zur privaten Nutzung zur Verfügung. Im Jahr 2013 wurde dem Kläger seitens der Beklagten mitgeteilt, er würde verdächtigt, Inhalte eines Audit-Berichts unerlaubt an Dritte weitergegeben zu ha-ben. Deshalb sollte sein Dienst-Laptop untersucht werden, welchen der Kläger unter Mittei-lung der Passwörter freiwillig herausgab. Zudem teilte er insoweit der Beklagten mit, es be-fänden sich einige, von ihm näher als „privat“ bezeichnete Daten auf dem Laptop. Im Zuge der computerforensischen Begutachtung der Rechnerfestplatte stieß die Beklagte – unter außer Achtlassen der privaten Dateien – zufällig auf einen Ordner, welcher eine Übersicht über die vom Kläger durchgeführten Betankungen des Pkw enthielt. Aus der anschließen-den Auswertung dieser Übersicht, insbesondere der Kraftstoffmengen, Tankdaten und Be-tankungsorte, ergaben sich konkrete Anhaltspunkte, welche den Verdacht des Missbrauchs der Tankkarte erhärteten. Die Beklagte versuchte daraufhin, das Arbeitsverhältnis im Rahmen der Verdachtskündigung zunächst mehrere Male erfolglos außerordentlich, dann ordentlich zu beenden. Streitgegenständlich im vorliegenden Fall war zuletzt nur noch eine Kündigung aus Dezember 2016.

 

 

Bereits in den Leitsätzen bestätigt das BAG seine Anforderungen an eine ordentliche Ver-dachtskündigung, wenn es verlangt, dass eine solche Kündigung nur dann durch den bloßen Verdacht pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG „personenbedingt“ ist, wenn das Verhalten, dessen der Arbeitnehmer verdächtig ist, – wäre es erwiesen – sogar eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfer-tigt hätte. Damit gelten für den Prüfungsmaßstab des Kündigungsgrundes übereinstimmend diejenigen Anforderungen, welche in § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Kündigung vorgesehen sind. Lediglich im Rahmen der Kündigungsfrist sei der Arbeitgeber nicht an § 626 Abs. 2 BGB, auch nicht in analoger Anwendung, gebunden. Für die ordentliche Ver-dachtskündigung bestehe keine starre Frist. Der Arbeitgeber sollte sich jedoch nicht durch längeres Zuwarten Zeit lassen, weil sonst die Annahme entstehen könnte, eine Kündigung i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG sei nicht durch den Verlust des vertragsnotwendigen Vertrauens bedingt.

 

 

Neben dieser kaum überraschenden Entscheidung hatte das BAG zu untersuchen, ob der Zufallsfund der Übersicht über die Tankabrechnung nicht ein Sachvortragsverwertungsver-bot auslöse, weil der ursprüngliche Zweck der Festplattenuntersuchung, nämlich die Sach-verhaltsermittlung und -aufklärung im Rahmen des Verdachts über die illegale Weitergabe eines Audit-Berichts, diesen Zufallsfund nicht abdeckte. In der Folge prüfte der zweite Senat zunächst eine Rechtfertigung gem. § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG a. F., wonach Daten von Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses u. a. verarbeitet werden dürfen, wenn dies für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Das BAG führte aus, zur Beendigung gehöre auch die Abwicklung des Beschäftigungsverhältnisses. Der Arbeit-geber dürfe deshalb alle Daten speichern und verwenden, die er benötigt, um die ihm ob-liegende Darlegungs- und Beweislast in einem potentiellen Kündigungsschutzprozess zu erfüllen. Nachdem es somit den Anwendungsbereich von § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG a. F. skizziert hatte, prüfte das BAG das entscheidende Merkmal der „Erforderlichkeit“, welches inhaltlich eine volle Verhältnismäßigkeitsprüfung der Datenerhebungsmaßnahme verlange. Im Wege der immanenten Interessenabwägung berücksichtigte das Gericht einen neu defi-nierten Maßstab, wann das Verarbeitungsinteresse des Arbeitgebers das Nichtverarbei-tungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegen könnte.

 

 

Die erste Stufe gelte für nach abstrakten Kriterien durchgeführte, keinen Arbeitnehmer be-sonders unter Verdacht stellende offene Überwachungsmaßnahmen, die der Verhinderung von Pflichtverletzungen dienen. Dabei dürfe der Arbeitgeber, etwa nach dem Zufallsprinzip, die Erfüllung der arbeitsrechtlichen Pflichten kontrollieren, wenn die Kontrolle nicht solche Dateien umfasse, welche ausdrücklich als „privat“ gekennzeichnet oder doch offenkundig „privater“ Natur seien.

 

 

Die zweite Stufe beziehe sich auf gezielte Maßnahmen gegen den konkreten Arbeitnehmer, setze aber keinen konkreten Anfangsverdacht voraus. Hierbei müsse dem Arbeitnehmer durch eine vorherige Ankündigung der Maßnahme Zeit gegeben werden, sich auf die Er-mittlungsmaßnahme insoweit vorzubereiten, als dass er private Dateien als solche kenn-zeichnen dürfe, damit sie von einer Datenauswertung ausgeschlossen seien. Ferner dürfe die Ermittlungsmaßnahme nicht willkürlich erfolgen. Daher seien die legitimen Gründe für eine Datenerhebung mitzuteilen, etwa im Fall der Überprüfung, ob vorsätzlich arbeitsrecht-liche Pflichten verletzt worden sind.

 

 

Schließlich bestehe auf der dritten Stufe für den Arbeitgeber die Möglichkeit bei Vorliegen eines qualifizierten Anlasses auch private Inhalte des Rechners zu kontrollieren. Bezüglich des Inhalts eines solchen Anlass-Begriffs bezieht sich das BAG ohne weitere Begründung auf ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 22. Februar 2018 (Az.: 588/13), wonach „bei drohender Gefahr oder besonderen Umständen“ auch als privat gekennzeichnete, persönliche Dateien geöffnet werden dürften.

 

 

Der zweite Senat sah die Vorgehensweise der Beklagten als rechtmäßig an, woraufhin auch der Sachvortrag der Beklagten zur Begründung des Verdachts des Missbrauchs der Tankkarte, beruhend auf dem Zufallsfund im Wege der Durchsuchung, verwertet werden durfte. Im Ergebnis sah das BAG – obgleich nicht festgestellt wurde, ob dem Kläger genü-gend Zeit eingeräumt wurde, Dateien als „privat“ zu kennzeichnen, oder ob eine Mitteilung erfolgte, welche legitimen Gründe der Beklagten eine Datenauswertung rechtfertigen könnten – damit die Datenerhebung gem. § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG a. F. als rechtmäßig an, und somit auch ihre spätere Verwertung zur Rechtfertigung im Rahmen der ausgesproch-enen Verdachtskündigung.

 

 

Mit seiner Rechtsauffassung zur ordentlichen Verdachtskündigung bleibt das BAG seiner Linie treu und bestätigt seinen Standpunkt u. a. aus den Urteilen vom 27.11.2008 (Az.: 2 AZR 98/07) und vom 27.11.2013 (Az.: 2 AZR 797/11), dass eine ordentliche Verdachtskün-digung den materiellen Anforderungen an eine außerordentliche Kündigung entsprechen müsse. Die ordentliche Verdachtskündigung bleibt damit weiterhin obsolet. Sie ist eher als eine außerordentliche Kündigung in anderem Gewand mit „geschenkter“ Kündigungsfrist anzusehen. Da sie einzig und allein nicht an die Frist aus § 626 Abs. 2 BGB gebunden ist, kommt sie lediglich in der Konstellation in Betracht, wenn der Arbeitgeber zwar eine außer-ordentliche (Verdachts)-Kündigung aussprechen wollte, aber die zweiwöchige Frist gem. § 626 Abs. 2 BGB schon überschritten wurde. Dann verbleibt die ordentliche Verdachtskündi-gung als Ausweg. Der Arbeitgeber „erkauft“ sich insoweit aber die fehlende Fristbindung für das Aussprechen einer Kündigung i. S. v. § 626 Abs. 2 BGB mit der jeweils geltenden Kün-digungsfrist, in welcher er gegebenenfalls den Arbeitnehmer noch zu beschäftigen bzw. freizustellen und zu bezahlen hat.

 

 

Mit dem Urteil weicht das BAG im Rahmen der datenschutzrelevanten Normen nicht von seiner bisherigen Rechtsprechung ab, schafft aber durch diesen – teilweise als zu arbeit-geberfreundlich kritisierten Ansatz – mehr Sicherheit bei firmeninternen Ermittlungsmaß-nahmen. Zwar stützte das BAG seine Entscheidung auf den damals anzuwendenden § 32 Abs. 1 BDSG a. F. Der Senat wies jedoch darauf hin, an der dargelegten Rechtsauffassung auch vor dem Hintergrund des nunmehr geltenden § 26 BDSG und der Datenschutzgrund-verordnung (DSGVO) festhalten zu wollen. Auf Grundlage dieser Entscheidung können Arbeitgeber ihre Kontrollen zur Einhaltung von arbeitsrechtlichen Pflichten genauer und zielgerichteter ausrichten, solange die Transparenz gegenüber den Arbeitnehmern gewähr-leistet wird. Es besteht somit Klarheit über die Befugnisse des Arbeitgebers, aber auch über die rechtlichen Grenzen.

 

Für weitere Informationen steht unser Mitglied Jens Gmerek zur Verfügung.

 

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Interne Ermittlungen versus Datenschutz
Der Artikel beschreibt die Rechtsfolgen die aus dem Urteil des BAK mit seinem Urteil vom 31.01.2019, AZ: 2 AZR 426/18, zur Verdachtskündiung zu entnehmen sind.
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EUGH- Kunden müssen sperrige Produkte bei Mängeln nicht zurück senden

Kunden müssen sperrige oder schwer zu transportierende Produkte, die sie entweder online oder telefonisch gekauft haben, bei Mängeln nicht unbedingt zurücksenden. Der Europäische Gerichtshof hat mit einem Grundsatzurteil wieder die Rechte von Verbrauchern gestärkt. Wenn mit dem Transport von etwa im Internet gekauften Waren erhebliche Unannehmlichkeiten verbunden wären, müssten die Verkäufer sich darum kümmern, wie sie ihre Ware zurückerhalten, erklärten die Luxemburger Richter in ihrem Urteil am 23.05.2019 (AZ: C-52/18). Außerdem dürften für Verbraucher keine Zusatzkosten entstehen.

 

Streit um ein womöglich mangelhaftes Partyzelt.

 

Hintergrund des Urteils war eine Klage aus Deutschland. Ein Mann hatte per Telefon ein seiner Meinung nach mangelhaftes Partyzelt gekauft. Das Zelt war relativ groß. Ausmaße: fünf mal sechs Meter. Der Kunde verlangte die Beseitigung des Schadens oder die Lieferung eines neuen Zeltes. Die Herstellerfirma ging darauf allerdings nicht ein und bestritt den Mangel.

 

AG zweifelt an Rücksendepflicht

 

DAs Amtsgericht Norderstedt hatte das Verfahren an den EUGH verwiesen. Dabei ging es um die Frage, wie bestehendes EU-Recht und die deutsche Umsetzung dessen auszulegen seien. Das AG hatte Zweifel daran, dass der Mann verpflichtet ist, dem Verkäufer die Ware zurückzusenden. Daher wollte es wissen, an welchem Ort und unter welchen Bedingungen ein Verbraucher per Telefon oder im Internet gekaufte Ware, die sich als mangelhaft herausstellt, zurückgeben kann, beziehungsweise diese repariert werden kann.

 

EUGH: Bei sperrigen Waren "eher" der Verkäufer zuständig

 

Der EuGH ließ in seier Entscheidung einige Details offen. Denn grundsätzlich sei es Sache der EU-Staaten und letztlich der nationalen Gerichte, den Ort zu bestimmen, an dem Waren zurückgegeben oder ausgebessert werden müssen. Dabei kommt es auf den Einzelfall und das jeweilige Produkt an. Wenn dieses allerdings sehr schwer, groß oder zerbrechlich sei, müsse sich eher der Verkäufer um die Abholung kümmern.

 

Transportkosten sind bei zumutbarer Rücksendung von Kunden allenfalls vorzustrecken

 

Wenn nach dieser Abwägung die Entscheidung gefallen sei,  dass dem Kunden die Rücksendung zuzumuten ist, dürfe dieser dadurch nicht zusätzlich zur Kasse gebeten werden. Allerdings sei es in Ordnung, wenn er die Transportkosten vorstrecken müsse. Dies aber wiederum nur mit der Ausnahme, dass diese Kosten nicht so hoch sein dürfen, dass sie den Kunden von vornherein von einer Rücksendung abhalten könnten.

 

Notfalls kann der Käufer vom Vertrag zurück treten.

 

Kommt der Käufer seinen Pflichten nicht nach, könne der Kunde den Kaufvertrag aufösen und sein Geld zurückfordern, hieß es von den Luxemburger Richtern weiter. Die nationalen Gerichte müssten dann wiederum darüber wachen, dass Kunden zu ihrem Recht kämen.

 

Versender von sprrigen Gütern müssen Ihre Logisik entsprechend anpassen

 

Für Verkäufer gilt es, sich auf diese Rechtsprechung einzurichten. Die Logistik des Unternehmens muss entsprechende Mängelbeseitigungsverlangen stemmen können. Für einzelne Unternehmen kann es auch interessant sein, einen Vorort-Kundendienst einzurichten, der kleinere Mängel direkt vor Ort beheben kann. So ließe sich unter Umständen kostspieliger Logistikaufwand minimieren.

 

Bei Rückfragen wenden Sie sich bitte an unser Mitglied: Jens Gemerk

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Fernabsatzrecht sperrige Sendungen
Kunden müssen sperrige oder schwer zu transportierende Produkte, die sie entweder online oder telefonisch gekauft haben, bei Mängeln nicht unbedingt zurücksenden. Der Europäische Gerichtshof hat mit einem Grundsatzurteil wieder die Rechte von Verbrauchern gestärkt
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